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同时,任何一种研究方法在显露其优越性的同时,亦会存在局限,同时也会遭遇继续发展的现实桎梏。

一些历久弥新的概念并非随心所欲地就能被主观建构或主观篡改,对概念的界定必须建立在约定俗成或广泛认同的基础上,具有历史与现实的根据。有些人支持共产党是基于民族主义或国家主义的利益权衡,怕中国动乱,怕民族分裂,既不是基于政治科学,也不是基于政治信仰。

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[24]马克思也曾指出:每一次新的人民革命总是使国家机器管理权从统治阶, 级的一个集团手中转到另一个集团手中,在每次这样的革命之后,国家政权的压迫性质就更充分地表现出来,并且更无情地被运用,因为大革命所许下的、在形式上已作出保证的那些诺言只有使用暴力才能打破。[22]同时,无产阶级专政也被视为是无产阶级先锋队的专政,甚至是领袖集团的专政或领袖专政,目的在于集中革命权力运用国家强制力推行靠民主方式难以实现的社会主义改造政策,巩固和保卫新生政权。譬如,加拿大著名宪政学者詹姆斯•塔利教授在其专著《陌生的多样性:歧义时代的宪政主义》一书中认为,当代宪政主义是对现代宪政主义的批判和超越,是对古典宪政主义的延续与复兴,旨在弘扬后帝国主义式的海达族家园的精神,形成一种以多样性为本质的共通基础。[12]顾銮斋:《西方宪政史》第2卷,人民出版社2013年版,第4页。总之,宪政不仅关乎共和命脉,而且也是社会主义政体的唯一选择,是走向社会共和国的必由之路。

从现实社会主义国家历史的实证考察角度来看,专政是一个政治性的概念,人民的范畴以及专政的对象在不同时期都不一样,是由政治权力(事实上是革命党的最高领袖或最高决策机构)根据具体的政治斗争形势来确定的。中国的改革开放之所以成功,就是因为坚持走自己的道路,不断去斯大林化,始终从中国的改革实际出发,与时俱进推进马克思主义中国化、时代化,以开放包容的心态拥抱普世文明,开创既具有中国特色、也具有世界意义的新型社会主义发展道路在法律修正前适用上开现行规定,应斟酌本解释意旨,慎重为之。

另参见李建良,论法规之司法审查与违宪宣告-德国联邦宪法法院裁判之分析,收录于李建良,宪法理论与实践(一),初版,1999/7,页484-486。又如果基于减少财政预算冲击考虑,加上该项问题之宪法状态到目前为止,并未充分解释澄清,因此基于此一理由应给予立法者在相当期间内创设新的规定。…」,则解释文另定其失效日者,应以解释文所定之日为失效日。如果不要求从联邦宪法法院裁判时起,不再适用被宣告违宪之所得税法第9条第2项第一句以及第二句规定,并停止进行中的程序,则将导致不当的、对于纳税人无期待可能性的、负担的、薪资税程序执行之迟延。

[47]M. GraBhof, in: D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn. 49. [48]BVerfG, Urteil v.13.2.2008-2 BvK 1/07, BVerfGE 120,125,167f. [49]BVerfGE 93,178. [50]M. GraBhof, in: D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn. 53f. [51]如果将来修法将诉愿审议委员会定位为准司法机关,则应不受行政规则之拘束,而可进行合法性审查。[61]李惠宗,论违宪而定期失效法律的效力-兼评释字第619号解释及最高行政法院97年度判字第615号判决,法令月刊,60卷10期,2009年10月,页9以下亦认为限期失效只是要求立法者立法改正之期限,违宪法律不应继续执行,对于个案声请人也不再具有拘束力,应使其有救济机会,始符合法理。

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…(2)在课税处分之撤销或变更,不得为纳税义务人之不利益而予以考虑:联邦政府、最高的联邦机关或邦机关之一般性的行政规则,已经某一个联邦的最高的法院指出其与现行法不符合者。(三)有罪刑事判决确定得提起再审之诉 依据违宪之法律规定,已经作成有罪刑事判决确定后,仍可依法提起再审之诉,以资救济。」 因此,高雄高等行政法院96年度诉字第157号判决认为:「虽司法院释字第六一九号解释系于九十五年十一月十日公布,该解释并称『应于本解释公布之日起至迟于届满一年时失其效力。」其实本件类型,在过渡期间,有关机关可参考本件解释意旨,给予未受送达之当事人迟误行政救济期间者,得依法申请回复原状(诉愿法第15条第1项规定诉愿人因天灾或其他不应归责于己之事由,致迟误前条之诉愿期间者,于其原因消灭后十日内,得以书面叙明理由向受理诉愿机关申请回复原状。

  壹、问题之提出 行政法规被宣告违宪后,如果大法官基于各种考虑因素,宣告法规限期失效,在期限届至前之过渡期间内,各机关应如何因应该违宪法规,是否应立即停止执行,以免「明知故犯」继续违宪违法侵害人权?或应继续执行,以遵守大法官解释限期后才失效之意旨,基于维护法律秩序安定性,而「恶法亦法」置人权保障于不顾?其间有无其他折衷方案,可以兼顾法安定性与人权保障? 由于近年来大法官经常运用限期失效之违宪宣告模式,导致此一问题越趋严重,而基本人权也在「法安定性」的美丽借口下,不知不觉间遭受严重违宪法规之侵犯牺牲,号称「人权立国」的我们,应当如何正视处理此一问题,值得各界共同关心。[46]例如释字第640号解释认为:「财政部台湾省北区国税局书面审核综合所得税执行业务者及补习班幼儿园托儿所简化查核要点第七点:『适用书面审查案件每年得抽查百分之十,并就其账簿文据等有关资料查核认定之。(二)已经确定之裁判或行政处分,停止执行 但在宪法法院宣告法规违宪之前,先前依据该违宪规范所作成已经确定之裁判及行政处分,不得再被强制执行。至于已经裁判确定案件,除了据以声请解释之原因案件[14]外,原则上不受新解释之影响。

又释字第592号解释亦谓:「本院释字第五八二号解释,并未于解释文内另定应溯及生效或经该解释宣告违宪之判例应定期失效之明文,故除声请人据以声请之案件外,其时间效力,应依一般效力范围定之,即自公布当日起,各级法院审理有关案件应依解释意旨为之。其认为财政行政机关对于涉嫌违宪争议之税法规定,可依法停止执行依据该税法规定所作成之课税处分(课税处分合法性有疑义,可于行政救济程序中暂时停止执行),等待宪法解释之后再行处理,而不应当先执行涉及违宪法规之课税处分,造成既成事实后,再来主张为避免国库税收损失,违宪法规之宣告不能溯及生效。

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三、法规违宪之解释效力 (一)解释之法律效力 大法官解释效力应以法律规定之,较为妥当,在法律未有明确规定之前,由大法官解释加以澄清其解释效力内容及其基准时,自具有法律上效力。是故设置宪法法院掌理违宪审查之国家(如德国、奥地利等),其宪法法院从事规范审查之际,并非以合宪、违宪或有效、无效简明二分法为裁判方式,另有与宪法不符但未宣告无效、违宪但在一定期间之后失效、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞,并要求其有所作为予以防范等不一而足。

但超过21公里之往返交通费,仍属于获得收入之必要费用,得准予扣除)之规定违宪,理由是欠缺宪法上可支持之理由(为增加税收之财政收入目的而不准扣除费用,并非正当理由),违反宪法上平等原则所要求之税法上量能课税及客观净额所得原则,并课予立法者义务,应重新立法,并追溯既往自从2007.1.1起排除该违宪状态。在宣告法规违宪的情形,从违宪宣告起,到重新立法以符合宪法之前,如果宪法法院裁判并未宣示过渡期间临时条款规定,则系争被宣告违宪法规即不得继续适用,而发生适用中断(Anvendungssperre)之情形。纵然大法官疏漏未予解释课予立法者义务,或甚至明白免除立法者溯及生效的制订合宪法规之义务,立法者也应得进行利益衡量之裁量决定,是否进行溯及生效的制定符合宪法之规定[50]。因此,如其解释令函被宣告违宪而限期失效时,则地方政府诉愿审议委员会自可拒绝适用之。因此展望未来,建议大法官解释宪法,宜抛弃以往奥地利立法例之释宪模式,而改采德国立法例之释宪模式,较能保障人权,避免违宪法规继续违法侵害人民权益。但如果依据法规之客观意旨,法规部分违宪无效后,剩余部分已经丧失其独立存在意义或正当性时,则应宣告整体法规全部无效[5]。

[54]如果认为地方政府不能拒绝适用违宪法规命令时,则地方政府一方面必须继续执行违宪法规,另一方面也可以再本于地方自治权精神,对于遭受违宪法规侵害之居民,给予相同金额之损失补偿,以实质上回复符合宪法秩序之原状。4.违宪情况并不显著的法律(例如,因事实状态的改变、宪法解释见解的重大转变所造成的违宪情况),假使宣告其无效将造成法律真空的状态时,联邦宪法法院亦常选择「单纯违宪宣告」的方式[27]。

在进行是否限期失效之宣告时,通常应当衡量违宪法律立即失效所生不利益,是否超过限期失效而在重新立法前之过渡期间仍继续适用所生不利益,进行比较[28]。立法者有义务重新规定所得税法第4条第5项第一句第6 b款,并溯及既往自2007.1.1起生效,以排除违宪状态。

该裁判提出新的宪法解释观点,并考虑财政负担冲击,因此作出下述法规违宪限期失效之裁判,其裁判主文意旨如下: 1.由于所得税法第10条第1项第2款连结第10条第3项规定关于特别支出扣除之规定,并未充分涵盖对于为保障纳税义务人及其家庭之疾病与照护给付之必要范围内,所投保疾病及照护之私人保险费用支出,因此抵触基本法第1条第1项连结第20条第1项、第3条第1项以及第6条第1项规定。」第172条规定:「命令与宪法或法律抵触者无效。

司法院所拟宪法诉讼法草案第33条第1项即规定:「法律或命令与宪法抵触而应立即失效者,于宪法法庭判决前已系属于各级法院之案件,应依宪法法庭判决意旨为裁判。在此应针对各个税目以及各个课税年期加以分别观察。又为避免权利保护产生漏洞,必要时,也可以由行政机关或立法机关透过溯及生效之立法(例如由行政机关溯及既往废止被宣告违宪之行政命令,以资救济)[15],重新建构符合宪法秩序之法律状态,并对于过去违宪法规所造成侵害人权之违宪状态,加以排除。确定终局裁判所适用之法律或命令,或其适用法律、命令所表示之见解,经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符,其受不利确定终局裁判者,得以该解释为再审或非常上诉之理由,已非法律见解歧异问题。

[14]释字第177号解释:「本院依人民声请所为之解释,对声请人据以声请之案件,亦有效力。』对申报之所得额在主管机关核定之各该业所得额之标准以上者,仍可实施抽查,再予个别查核认定,与所得税法第八十条第三项前段规定显不相符,增加人民法律所未规定之租税程序上负担,自有违宪法第十九条租税法律主义,应自本解释公布之日起至迟一年内失效。

上述其一般性之违宪宣告效力规定可解析如下[22]: 已经确定之裁判或行政处分不受影响 已经依据违宪法规作成裁判确定或行政处分确定案件,原则上不受影响,亦即不得作为再审事由。[55]李惠宗,论违宪而定期失效法律的效力-兼评释字第619号解释及最高行政法院97年度判字第615号判决,法令月刊,60卷10期,页9。

尤其以往已经裁判确定并执行完毕之案件,更有考虑法律秩序安定性之必要。释字第419号解释理由书即认为:「宪法上行为是否违宪与其他公法上行为是否违法,性质相类。

(二)采取类似德奥之多样化模式 上述法规违宪之解释效力,固然理论上有「原则与例外」之关系,但实际上如何加以类型化,不无疑义。但大法官解释既然并未宣告违宪法律立即失效,此为其宪法解释权之裁量权行使,其他政府机关仅能尊重,似无法代为宣告违宪法律立即失效。(3)如果系争规范违宪之部分,并不能清楚的界定时,则可以宣告部分不合宪[26]。」也可认为司法院解释宪法,通常情形,仅系系阐明宪法及或法律之原意,固应自违宪法规公布生效之日起有其适用。

亦即应溯及既往自法规订定或修正时起失其效力,才能完全排除违宪法规所造成之违宪状态,以维护宪法秩序。例如税法规定容许之推计课税方法甚多,如果其中之一种推计课税方法被宣告违宪时,虽然大法官解释对于行政机关释出善意而定期失效,但为避免违宪争议,稽征机关应尽量采取其他较无争议之推计课税方法,以符合比例原则及依法课税之精神。

二、暂时停止审理及停止执行 诉愿法第93条有暂时停止执行原处分之规定,因此法规被宣告违宪后,如可预测将来修法改正并溯及生效时,则审议中之案件,应可暂时停止审理,对于已经执行中之案件,先命暂时停止执行,以资救济。展望未来,如果大法官解释模式能够重新再检讨,避免仅运用限期失效之违宪宣告模式,或许较能保障人权。

例如规定「应于本解释公布之日起至迟于届满一年时失其效力」(释字第619号解释、释字第657号解释)。而立法者也负有义务对于所有尚未确定之案件,溯及生效的制定符合宪法之规定[30]。